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从归责原则解读非刑事司法赔偿范围 ――兼论不作为情节的国家赔偿
作者:梁龙全   发布时间:2014年03月11日 16:08 文章出处:

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从归责原则解读非刑事司法赔偿范围

——兼论不作为情节的国家赔偿

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论文摘要:

非刑事司法赔偿中的违法不作为情节很少为人关注,国家赔偿法及相关司法解释也少有涉及,仅有两条文予以规定,却不能很好地概括违法不作为的外延。因此,从保护当事人私权利的法治精神出发,规范人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼过程中的违法不作为国家赔偿情节,可以更好地促进国家法治的发展。赔偿范围由归责原则决定,而归责原则又与一个国家的阶级统治及法治精神息息相关。因此,本文试图从国家赔偿的归责原则开始,探讨非刑事司法赔偿中违法不作为的可赔偿情形及相应条件。本文立足于司法审判实践中的案例进行讨论,并结合现行法律及司法解释,但又不局限于法律的规范,提出本文的几点思考意见,期望推动国家法治进步,进一步完善我国的国家赔偿法。全文11592字。

以下正文

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引言

2010年修改后的《国家赔偿法》仍然没有专章规定非刑事司法赔偿,只是以第三十八条一带而过,而且对于赔偿范围也是原封不动地保留了原法第三十一条所规定的三种情形,即违法采取对妨害诉讼的强制措施、违法采取的保全措施以及对生效裁判执行错误。这也就是说,即使赔偿法经2010年修改后,最高人民法院于2000年作出的《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》(以下简称《民行解释》)中第二条、第三条及第四条关于三种赔偿范围情形的解释还是可以适用的。如果是这样,则不免有些遗憾,毕竟《民行解释》采用的是作为型的司法解释,即将违法情形仅仅限定于人民法院作出违法行为的情形,对于不作为情形则没有明确纳入赔偿范围。因此,笔者想要追问的是,对于法院的不作为情节导致当事人权益受损的,能否提起国家赔偿?

一、基于案例的探讨

追问法院的不作为引起的国家赔偿,必须首先弄懂法院非刑事司法的不作为概念的内涵与外延,其次还要弄懂该种不作为情节是否纳入国家赔偿的范围。因此,笔者试图从审判中的案例出发展开讨论。

案例一:莫发基与北海北部湾水泥开发有限公司买卖合同纠纷一案于20059月申请广西合浦法院执行33.5万元,该院分别从被执行人银行存款、房地产、车辆、住所地对被执行人的财产进行了查证,均未能查到可供执行财产,同时向广西平南县天龙水泥有限公司送达到期履行债务通知书,但天龙公司提出异议,主张其被限制支取的费用已经抵付被执行人欠其的款额。合浦法院遂作出裁定终结本次执行。莫发基认为该院存在故意拖延执行和不执行的违法行为,致使天龙公司将已保全的财产全部用于抵偿被执行的债务,导致无财产可供执行,给其造成不应有的损害,遂提出国家赔偿。[1]

案例二:天津市金泽置业发展有限公司与天津加布沃房地产开发有限公司欠款纠纷一案,200012月金泽公司向天津一中院申请对加布沃公司的财产进行保全,并提供担保。天津一中院作出裁定先后查封加布沃公司名下的小区住宅房屋共计25套,并告知加布沃公司对上述被查封的财产负有保管义务。一审诉讼期间,金泽公司向法院反映,加布沃公司对查封的部分房屋正在出卖,要求予以制止,但法院未采取相应措施。20018月,法院作出生效判决,加布沃公司支付金泽公司欠款285万元,由于被查封的房屋全部被加布沃公司变卖,其未履行生效判决确定的给付义务,致使金泽公司的利益无法实现,金泽公司遂以法院不作为的行为违法申请国家赔偿。[2]

上述两案例申请的国家赔偿都共同指向了法院的不作为情节,申请人都认为法院的不作为行为对其造成了损害,然而却是两种截然不同的决定结果。案例一的申请人莫发基于2006年向北海中院提出执行违法确认申请及向广西区高院申诉,均不予确认终结执行行为违法。案例二的申请人金泽公司向天津高院申诉后,经天津高院请示最高人民法院,得到的答复是天津一中院在明知被保全的财产受到不法侵犯时,未依法予以制止,未尽到监管职责,致使被保全的财产流失,当事人遭受重大损失,应当依法确认法院的保全措施违法。两则案例的申请人都提出法院的不作为违法,却分别得到不同的决定结果,这其中的原理必须从国家赔偿的归责原则入手才能明了。

二、探讨司法的归责原则

对于法院的不作为情节造成损害能否申请国家赔偿,其实追问的是一个最基本的问题:国家因何而赔偿。这就必须理清国家赔偿尤其是非刑事司法赔偿的归责原则。

(一)归责原则与赔偿范围密切相关

归责原则从法理源头上说,其实与赔偿范围无关,它指向的是私权的保护与公权的制约问题。民事诉讼中讲究是的平等主体之间利害纠纷关系请求法院作为居中者予以解决的过程,意味着法院只是行使居中裁判的公权力,而且这种公权力的行使目的也是保护其私权利,因此,理论上讲无论审判过程中发生何种情形责任都应由当事人担当。从我国封建时期的司法制度来看,由于缺少对公权力的制约,官府衙门可以随意用刑,查抄私人财产,即使造成当事人的损害也不用担责。但是随着宪政理论的发展以及从世界各国的司法实践发展来看,几乎都规定了诉讼活动中法院的违法情节应由国家承担赔偿责任,这实际上是对公权力的制约。这才延伸出来要对哪方面、哪些公权力进行制约,以及公权力违反相应规定所要承担的责任。赔偿范围由此而生,它是基于对公权力制约以及对私权利保护所产生的,没有对公权力的制约,即无所谓国家赔偿的问题。至此归责原则才与赔偿范围密切相关。可以说,归责原则首先是一种价值判断,它基于阶级统治以及法治国家的立场判断公权力的合法性与正当性,判断公权力是否要受到制约。其次是一种价值取舍,它是对于公权力制约与私权利保护衡平之后的结果,它取舍着保护范围,还取舍着保护标准。因此,“归责原则的选择反映了一个国家某一时期的法律价值判断。这一判断不仅决定着赔偿责任的构成,而且对赔偿范围和赔偿程序涉及具有指导意义。”[3]据此可以思考,如果法院非刑事司法的不作为在于公权力所受制约范围之内,那么,对于不作为导致的私权利受损引起的赔偿是否又在国家保护范围?

(二)国家赔偿领域通常采用的归责原则

从世界各国的国家赔偿归责原则来看,主要有两种,一是过错责任原则,即国家机关及其工作人员因过错损害公民合法权益的应当承担赔偿责任。对于非刑事司法而言,过错指的是法院及其工作人员行使职权时因故意或者过失导致公民合法权益受损的,应当承担赔偿责任。但是这种赔偿责任在具体承担责任时又有所区分,存在国家承担补充责任或者连带责任、替代追偿责任的类型。如墨西哥规定的国家补充责任,“只有在受害人不能从犯有错误的官员那里获得赔偿时,国家才承担赔偿责任。”[4]意大利规定的是国家连带责任,“国家与公务员对受害人连带负责,受害人可以对两者中的任何一个提出赔偿请求。”[5]日本采用的是国家替代追偿责任,“如果工作人员有故意或者重大过失,国家在对受害人赔偿后,有权向该工作人员追偿部分或全部赔偿金。”[6]第二是结果责任原则,即只要国家机关及其工作人员在执行职权时给公民造成损害后果的即应承担赔偿责任。对于结果责任而言,它不讲究法院及其工作人员的过错,它只注重公民受到的损害,但是却要求公民必须受到损害才能申请赔偿,如果法院及其工作人员的职权行为违法却没有对公民造成损害后果的,该公民不能申请赔偿。结果责任秉承的是救济补偿原则,对公民造成的损害后果进行弥补。这种弥补型的赔偿责任在国际上也有三种标准,惩罚性赔偿标准、恢复性弥补标准及抚慰性补偿标准。惩罚性赔偿标准让受害人得到的赔偿金远高于所受到的损害,恢复性弥补标准让受害人回复到受损害前的状态,而抚慰性补偿标准仅对受害人进行低于损害的抚慰意义的赔偿。前文已经说到,归责原则是基于阶级统治与法治国家立场的价值判断,而且也与专制或民主或宪政等政权基础理论、财税理论等密切相关,因而,“三种不同水平的赔偿标准,反映了不同国家或地区司法赔偿制度的宗旨,表明了各自对公民合法权益保护的范围与程度。”[7]

(三)我国非刑事司法赔偿的归责原则

我国非刑事司法赔偿的归责原则与世界各国有所不同。根据通说,我国的国家赔偿法归责原则是违法加结果原则。赔偿法第一章总则第二条规定的是国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人及其他组织合法权益的造成损害的,受害人即可申请国家赔偿,而在第三十八条中又明确了职权的违法性与结果损害并存才能申请国家赔偿。因此概括起来说,我国的非刑事司法赔偿归责原则是违法(过错)加结果损害原则。该原则包含下面三方面内容:

1、法院的过错:职权的违法性。根据第三十八条的规定,职权的违法性包括三方面的内容:违法采取对妨害诉讼的强制措施,违法采取的保全措施,对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误。《民行解释》将违法采取对妨害诉讼的强制措施解释为:对没有实施妨害诉讼行为的人或者没有证据证明实施妨害诉讼的人采取司法拘留、罚款;超过法律规定期限实施司法拘留;对同一妨害诉讼行为重复采取罚款、司法拘留措施;超过法律规定金额实施罚款;违反法律规定的其他情形。将违法采取保全措施解释为:依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施;保全了案外人财产;明显超过申请人申请保全数额或者保全范围;对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人保管的情形除外;变卖财产未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人;违反法律规定的其他情形。将对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误解释为:执行尚未发生法律文书的判决、裁定、民事制裁决定等法律文书;违反法律规定先予执行;违法执行案外人财产且无法执行回转;明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转;执行过程中,对查封、扣押的财产不履行监管职责,严重不负责任,造成财物毁损、灭失;执行过程中,变卖财物未由合法评估机构估价,或者应当拍卖而未依法拍卖,强行将财物变卖给他人;违反法律规定的其他情形。

2、结果的受损。公民、法人和其他组织因法院及其工作人员的违法职权行为遭受损害的可能是人身自由、生命健康及财产损失。对于人身自由及生命健康权受损,国家赔偿法已经有所规定,对于财产损失,赔偿法也作出详细规定,而且只对直接损失予以赔偿。结果的受损应具有可赔偿性。

3、因果关系:赔偿的必要条件。国家赔偿要求结果的损害与违法职权具有因果关系。国家只依法赔偿法院及其工作人员因违法行使职权给公民造成的损害,对于多种原因造成的损害,国家也只赔偿法院及其工作人员违法行使职权造成损害的部分。

我国的这一原则有诸多不明确的地方:第一,在具体承担责任方式上,究竟是由国家承担全部或部分责任还是实行国家替代追偿责任不明确。由于法律规定非刑事司法赔偿适用刑事赔偿程序的规定,因此非刑事司法赔偿的具体承担方式只能参照第三十一条的规定采用国家替代追偿责任:赔偿义务机关赔偿后,向有关工作人员追偿部分或者全部赔偿费用。但是,第三十一条的追偿责任只有两种情形适用:一是有第十七条第四、第五项规定的情形,这些情形是指刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡;违法使用武器、警械造成公民身体伤害。在非刑事司法赔偿的三种类型中,有可能出现第十七条第四、第五项规定的情形的无非是违法采取对妨害诉讼的强制措施,根据民诉法的规定,主要有拘传、训诫、责令退出法庭以及罚款、拘留,对于这些强制措施,如果因工作人员过错造成公民身体伤害的可以追偿,但是这些对于法院及其工作人员的违法不作为根本不适用。第二种情形是处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为,该款规定比较笼统,因而,如果法院及其工作人员在非刑事司法中因贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判造成公民损害的,应该适用国家替代追偿责任方式。第二,赔偿标准不明确。我国一贯奉行的是抚慰型的国家赔偿,2010年修法后增加精神损害抚慰金赔偿方式,但也仅限于行政及刑事司法领域的国家赔偿,非刑事司法赔偿不适用精神损害抚慰金,因此,按照现行法律的规定,我国的非刑事司法赔偿标准很低,可能仅限于基本状态的回复与弥补。所以,法院的违法不作为引起的国家赔偿是否适用精神损害抚慰金也是值得探讨的问题。

(四)因法院的违法不作为可能出现国家赔偿的情形

那么,法院的违法不作为情形到底有哪些?搞清楚这个,上面涉及到的问题才能迎刃而解。从归责原则来看,法院及其工作人员的违法不作为可能引起国家赔偿的至少要满足以下条件:

1、须存在法院及其工作人员的职责。法院的违法不作为指的是在民事诉讼、行政诉讼及执行过程中,法院依申请或依职权应当作出某种行为而没有作出。无论是依当事人申请还是依照职责权限,总该有一个逻辑前提:职责所在。当事人申请法院及其工作人员作出某种行为而法院拒绝或者怠于作出行为,或者依照法律规定法院在某种情形下应当作出某种行为而没有及时作出的,这才存在法院的违法不作为。在民事诉讼及行政诉讼领域,法院奉行的是“不告不理”原则,因而大多数的诉讼职权行为都应是依当事人申请而作出的。

从保全措施来看,民诉法规定的是根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。审判实践中,法院在没有当事人申请的情况下采取保全措施的情形很少,甚至没有。但是在保全措施中,在依当事人申请的情况下可能存在下列违法不作为情节:1、法院接受申请后,对于情况紧急的必须在四十八小时内作出裁定保全的,却逾期不作出裁定保全致使对方当事人转移财产损害申请人利益;2、应当依法解除保全措施而没有及时解除致使财产毁损的;3、《民行解释》第三条第四项规定的对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任造成毁损、灭失的情形。

从执行工作来看,民诉法也规定了对于发生法律效力的判决、裁定及其他生效法律文书,一方拒绝履行的,对方当事人可以向法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。审判实践中同样是大部分执行案件由当事人申请执行,由审判员移送执行的甚少甚至没有。但是在执行行为中也可能存在违法不作为情节:1、应当依法执行而不予执行;2、作为共同债权人应当参与分配而未被通知参与分配;3、以及《民行解释》第四条第五项规定的执行过程中对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任造成毁损、灭失的情形。

对于妨害诉讼采取的强制措施,则不存在违法不作为情节;即使存在当事人扰乱法庭秩序,该训诫而未予训诫、该罚款而未予罚款、该拘留而未予拘留的情形,也因为没有对另一方当事人造成损害后果而不符合非刑事司法赔偿的归责原则而变得无意义。

2、须存在损害结果。如果非刑事司法过程中的违法不作为情节只存在于上述保全措施的三种情形及执行措施的三种情形,则当事人因违法不作为情节遭受的损失只可能是财产损失。结合前文提到的归责原则来看,我国的非刑事司法赔偿的归责原则采取恢复性的弥补标准也就情有可原,但是是否采取国家替代追偿的具体责任承担方式,则无法从这寻觅其踪迹。

3、法院的不作为与损害结果存在因果关系。因果关系的存在才是确定法院违法不作为承担国家赔偿的重要依据。因此,《民行解释》第七条才将下列情形排除在国家赔偿范围之外:因申请人申请保全有错误造成损害的;因申请人提高的执行标的物有错误造成损害的;人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为;属于民事诉讼法第二百一十条规定情形的[8];被保全人、被执行人,或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的;因不可抗力造成损害后果的;依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。

三、审判实践的解析

如果这样来分析法院违法不作为的可赔偿性,那么,回归至本文开头提到的两则案例,各自之所以得出不同的决定结果就有其依据。

案例一申请人莫发基主张法院执行过程中存在违法不作为,其实是没有正确理解执行不作为的概念。如果执行的违法不作为只存在于应当依法执行而不予执行;作为共同债权人应当参与分配而未被通知参与分配;以及《民行解释》第四条第五项规定的执行过程中对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任造成毁损、灭失的情形,那么法院经过各项查证工作确认无财产可供执行之后做出的执行终结行为恰恰是真正的作为,这是在作为之后的案件终结。

至于案例二,最高人民法院则经过了理念认识上的深刻变化,根源在于对因果关系的理解。在案例二之前,1997年西藏高院曾经就拉萨中院财产保全过程中对于一方当事人擅自处置被保全财产而未予采取措施不当请示过最高院。当时最高院的答复是拉萨市中院得知金敬土擅自处理被查封的财产后,未采取措施予以制止是不对的,但财产无法执行的原因不是人民法院实施了违法行为,而是金敬土违法动用、变卖了人民法院已经查封的财产,因而不属于国家赔偿范围。[9]案例二出现之后,同样是关于法院未采取任何措施制止当事人擅自处置被保全的财产导致无法执行财产的情形,当时的天津高院仍然有两种意见:法院在得知一方当事人擅自处分被查封的财产后,虽然未采取措施予以制止,但该不作为不是国家赔偿法及《民行解释》第三条第四项规定的违法行为,故不应认定违法。这与1997年最高院答复西藏高原的意见如出一撤;第二种意见认为法院对依法保全的财产可以责令所有人保管,并对保管人负有监管责任,如果保管人对保管的财产有转移、转让、隐匿、毁损等妨害民事诉讼行为,人民法院依法必须采取相关的强制措施,保障审判活动的正常进行,并保证将来作出的判决能够得到有效执行,因此,当人民法院得知一方当事人擅自处分被保全的财产后,未采取强制措施予以制止,其行为违反了监管职责,只是另一方当事人的利益无法实现,其行为应视为违法并应承担国家赔偿责任。最高人民法院最终采用了第二种意见,认为法院的未予采取措施属于违法的不作为,应当属于国家赔偿范围。

其实最高法在划定上述司法不作为时,运用了国家赔偿归责原则上的初始逻辑:私权利的保护与公权力的制约。这是本文前面论述到的,非刑事司法赔偿同样离不开这个逻辑原则。现代法治社会对公权力的要求越来越严格,他要求司法机关紧急情况下能及时主动采取措施降低风险保存权益,更不必说是在当事人的请求下作出保全措施,因此,如果在当事人的请求下司法机关仍未采取保全措施降低风险保全权益的,那么这种不作为势必为公众所不容,与法治精神不符。

2012年民诉法修改后,对于一方当事人擅自处理被保全的财产的,如何保护另一方当事人的合法权益仍未有明确而详细的规范,仅仅针对擅自处置的当事人予以采取强制措施而已,也即第一百一十一条规定的隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留。这是否意味着留给了国家赔偿的空间?不管怎样,最高法对于违法不作为的外延扩展为私权利的保护迈出了厚重的一步,也为地构建我国非刑事司法赔偿的违法不作为赔偿体系奠定坚实的基础。

四、违法不作为的国家赔偿

事实上,民事、行政诉讼过程中违法不作为的情形很少,大多是依照当事人的申请启动的各项职权行为,即便是依职权启动的各项职权,在整个民事、行政诉讼领域也存在相对完善的救济途径。审判实践中虽然违法不作为出现的情形很少,但却极容易引发国家赔偿的,因此有必要认真梳理我国的非刑事司法中违法不作为的赔偿体系。

(一)确定不作为违法的标准

确定违法不作为范围是理清国家赔偿的重点,因此,以什么标准确定哪种不作为构成违法则成为打开非刑事司法不作为赔偿这扇门的钥匙。这也是国家赔偿的逻辑起点。首先,必须系职责所在。形成法院的职责有两种途径:当事人的申请以及法院本身负有的义务。当事人的申请基础往往是法律赋予的权利,因而保障公民、法人及其他组织完整地行使权利实现其利益就成为法院及其工作人员的重要职责,这是现代法治精神的需求。所以,应当事人申请却不采取措施,应当构成不作为的违法。但是应当事人申请采取措施后却无结果,则不能归责于法院及其工作人员,因为其已经采取了措施,已经回应了当事人的请求,已经行使了职权。其次,当事人的申请也是基于本案诉讼所产生的,法院及其工作人员为保障已经形成的诉讼能顺利进行,也必须在必要的时候无须当事人的申请而采取某些行为。如果此时应有所为而不为也构成不作为违法。从本文的案例一来看,其实提到了一个最基本的问题:什么行为被认定为不作为。案例一的合浦法院已经应当事人的申请充分行使了各项执行职权,包括对银行存款、房地产、车辆、住所地的财产进行查证,这是法院及其工作人员所采取的措施,已经回应了当事人的请求,即便结果是查无可供执行的财产,也是一种职责回应。至于申请人提出的不执行则缺乏事实根据。审判实践中,经常出现执行案件查无财产终结本次执行的现象,如果每次都要由国家替申请执行人买单,则有违公平原则。受损的利益能否得到救济,并不唯一地取决于法院的执行行为,当事人既然选择了诉讼救济权利,则应当承受非因法院过错引起的诉讼风险。从案例二来看,则很好地诠释了应有所为而不为的不作为违法。虽然法律规定了诉讼保全后可以指令一方当事人保管保全物并不得擅自处分,而且也没有明文规定法院及其工作人员同时具有管理保全物的义务,但是从保障整个诉讼进程来看,从保障当事人权益来看,法院及其工作人员对于保全物是否处于其作出的保全措施的控制之内是具有监管职责的,如果没有这项职责,也就无所谓对擅自处分行为采取的罚款、拘留等强制措施。因此,判断法院及其工作人员是否具有职责,是否当为而不为,应该着眼于当事人私权利的保护,着眼于保证整个诉讼进程的顺利进行。

(二)确定不作为可赔偿的条件

确定法院非刑事司法的违法不作为进入国家赔偿的范围,需要满足两个条件:第一是穷尽诉讼救济而不能获得权益的弥补。我国的国家赔偿法以弥补权益作为赔偿标准,因此,如果公民、法人或者其他组织受损的合法权益能通过正当的诉讼渠道得到弥补的,则不存在国家赔偿。如法院的执行错误,如果当事人通过法院的执行回转程序已经能够弥补受损的权益,则不必申请国家赔偿。同理,如果确因法院及其工作人员的执行错误给其造成损害,但其却没有通过正当的诉讼渠道救济,而是直接申请国家赔偿的,法院应当告知其启动相应的诉讼程序,或者依职权启动相应的诉讼程序回复执行错误造成的损害。这涉及到国家赔偿程序与其他诉讼程序的衔接问题,本文不过多论述。第二是因果关系的存在。法院的违法不作为与当事人权益的受害之间的因果关系是国家赔偿关系成立的关键。因果关系的判断往往也要结合法院的职责考虑,因而,有些看似不存在因果关系的事情由于掺杂了法院的职责在内,而变得法院的不作为与损害结果之间存在因果关系。本文的案例二就是典型证明。

(三)确定不作为的赔偿范围

《民行解释》规定的三类非刑事司法赔偿情形大都是作为型的违法情节,只有第三条第四项和第四条第五项规定了违法不作为,因此给某些法院造成了一些误解:法律没有规定为违法不作为的不予确定违法,导致当事人因法院的违法不作为遭受的损害得不到及时地补救。但是笔者认为,综合法院不作为的国家赔偿归责原则来看,应该还存在上文所列举的几种违法不作为类型:

1、依法应当采取保全措施的而没有及时采取措施。民诉法规定,人民法院接受当事人的保全申请,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定而逾期不裁定保全致使对方当事人转移财产导致判决后无财产可供执行的,应当认定不作为违法。这种情形,由于法院及其工作人员怠于履行财产保全行为致使当事人权益受损,因此,对于当事人的损害,国家应当承担赔偿责任。但是如果经责令提供担保而没有提供担保,导致法院没有及时作出保全措施的,应由当事人自己承担相应责任。

2、应当依法解除保全措施而没有及时解除致使财产毁损的。民诉法规定,申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的,应当解除保全;财产纠纷案件,被申请人提供担保的,应当解除保全。如果出现上述情形人民法院没有或者逾期解除保全,因此而造成的财产毁损,应当认定法院的不作为违法。另外,审判实践中,对于一方当事人申请保全的财产,法院作出裁定后,另一方当事人以被保全的财产急需他用不适宜保全而另行提供担保物或者要求法院另行保全其他财产,但是法院有没有作出裁定另行查封的,此种情形应当适用上述担保解除保全的条款。如果法院由此造成保全物毁损致使当事人权益受损的,应当确认不作为违法。

3、关于证据保全的不作为问题。赔偿法规定的赔偿类型有违法作出的保全措施,这是否意味着包括违法的证据保全措施?毕竟保全措施不仅仅包括财产保全,还包括证据保全。但是《民行解释》没有将证据保全规定在保全措施范围内。民诉法第八十一条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。证据保全的其他证据,参照适用本法第九章保全的有关规定。从法律的逻辑推理而言,如果未采取证据保全,可能造成证据灭失,造成一方当事人必然性的败诉,因而其由此造成的损害应该认定法院的不作为违法。吉林高院在审理大连双金科技股份有限公司申请国家赔偿一案给最高法的请示中就认为,证据保全措施违法也能直接引起经济损失的后果,给被申请保全人的合法权益造成损害,不纳入到国家赔偿范围是不公平的,有悖国家赔偿的立法宗旨。但是最高法却认为,现行国家赔偿法及其相关司法解释均未将违法采取证据保全措施纳入国家赔偿范围,因而不应当属于国家赔偿确认案件受理范围。笔者不认同最高法的意见,反而支持吉林高院的意见。[10]对于证据保全的不作为行为性质,最高法不认为违法,其理由简单地如同1997年给西藏高院的答复,于理不足。而且与保护私权利的法治精神不符。不过笔者可以预言,随着法治的进步以及最高法理念的变化,十年之后应当会将证据保全不作为确认违法,如同将对擅自处分保全物而没有及时采取措施确认违法一样,历时十年,理念却发生了变化。

4、应当依法执行而不予执行。此种情形应当区别于本文案例一提到的申请人莫发基主张的法院不执行行为。这里的不执行是指,申请执行人发现对方当事人有财产可供执行因而申请法院执行,但法院却不予执行或者拖延执行,致使对方当事人转移财产,造成无财产可执行,申请人利益受损。但是国家赔偿法及《民行解释》均没有规定法院的不执行或拖延执行属于国家赔偿范围。笔者认为,应当将该种情形纳入国家赔偿范围,毕竟他是因法院的怠于履行职责行为产生的损害,也与保护私权利限制怠慢的公权力的法治精神相符。

5、执行异议不被受理的问题。民诉法规定,对于法院的错误执行行为,利害关系人可以提出执行异议;案外人认为法院执行标的不当可以提出案外人执行异议。如果法院所执行的财产确属案外人所有,而法院又认为异议不成立坚决执行,由此给案外人造成的损失,能否引起国家赔偿?这与因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的免责情形怎样区分?笔者认为,即使执行标的物是申请人提供申请执行的,但在执行过程中案外人已经提出了执行异议,法院却对执行异议没有进行认真审查,导致执行错误造成案外人损害的,应该确认法院不予审查执行异议的行为违法。但若执行异议已经通过执行异议之诉进行审理后裁定异议不成立的,则由此可能导致的执行错误则不应认定违法。因为则属于执行错误裁判的情形,不属于违法不作为的非刑事司法国家赔偿类型。

(四)关于不作为赔偿的内容

经过前文的分析,已经可以确认,按照现行赔偿法的规定,非刑事司法赔偿不适用精神损害抚慰金方式。非刑事司法赔偿中的违法不作为同样也不适用精神损害赔偿。因为违法不作为只存在于非刑事司法赔偿范围中的违法保全措施及执行错误环节,均只涉及财产关系的处理,因而不应当适用精神损害赔偿方式。

关于国家替代追偿制度,赔偿法规定适用刑事赔偿程序,但刑事赔偿程序只规定当事人遭受人身损害及生命健康权受损的以及在处理案件中有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的情形。因此笔者认为,对于非刑事司法赔偿的违法不作为情形,不应当适用追偿制度,只应由国家承担赔偿责任即可。

结语

非刑事司法赔偿中的违法不作为国家赔偿情形有待理论上的完善,更亟待法律法规的建立健全,本文只是从审判实践出发,从案例探讨违法不作为的可赔偿情形,希望对国家法治进步能有所贡献。

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[1] 本案例系笔者所在法院的案例。

[2] 本案例详见江必新主编,最高人民法院赔偿委员会编:《国家赔偿法手册》,中国法制出版社2010年版,第92页。

[3] 汤尧:“对‘矫正正义’的正义矫正——司法赔偿公正性的法理学思考”,载《当代法学》2003年第7期。

[4] 江必新、梁凤云、梁清:《国家赔偿法理论与实务》,中国社会科学出版社2010年版,第631页。

[5] 江必新、梁凤云、梁清:《国家赔偿法理论与实务》,中国社会科学出版社2010年版,第631页。

[6] 江必新、梁凤云、梁清:《国家赔偿法理论与实务》,中国社会科学出版社2010年版,第630

[7] 汤尧:“对‘矫正正义’的正义矫正——司法赔偿公正性的法理学思考”,载《当代法学》2003年第7期。

[8] 该条文指的是2007年修改后的民事诉讼法的执行回转条文。

[9] 本案例详见江必新主编,最高人民法院赔偿委员会编:《国家赔偿法手册》,中国法制出版社2010年版,第737页。

[10] 本案例详见江必新主编,最高人民法院赔偿委员会编:《国家赔偿法手册》,中国法制出版社2010年版,第95页。

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编辑:叶晓玲????

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